Lei antiterrorismo inova com a tentativa antecipada do crime

Ao editar a lei de antiterrorismo (Lei 13.260/16), o legislador atendeu, com certo atraso[1], ao mandado de criminalização estampado no artigo 5º, XLIII da Constituição Federal, que estabelece o terrorismo como crime equiparado a hediondo. Seguiu também uma tendência mundial de adotar medidas para prevenir, punir e eliminar o terrorismo, obrigação assumida pelo Brasil ao aderir a instrumentos internacionais, a exemplo da Convenção Interamericana contra o terrorismo.[2]

A novel legislação trouxe significativas mudanças ao arcabouço normativo pátrio, que geraram, não sem razão, grande dose de inquietude na comunidade jurídica. Muito se falou sobre a antecipação da tutela penal[3], fruto da tipificação de diversos crimes-obstáculo. Além disso, não passaram em branco a presunção absoluta de interesse da União a impor a competência da Justiça Federal e a atribuição investigatória originária da Polícia Federal (artigo 11),[4] além da atuação do juiz de ofício na fase investigatória (artigo 12).[5]

A audaciosa iniciativa do legislador, ao coibir o crime ainda em sua fase embrionária e promover a liquefação de bens jurídicos, pode ser vista sob distintos prismas. De um lado, alguns entenderão como um temerário flerte com o Direito Penal do Inimigo. Lado diverso, outros irão encarar como uma atuação mais rigorosa da lei penal em face dessa específica categoria de criminalidade[6], porquanto crimes tão graves demandam o atendimento à proporcionalidade constitucional (proibindo-se eventuais excessos, mas igualmente vedando-se a insuficiência tuitiva — garantismo positivo).[7]

A par dos vários debates possíveis, examinaremos nesse curto espaço uma grande novidade que ainda não contou com a detida análise doutrinária. Trata-se da punibilidade antecipada da tentativa, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, antes mesmo do início da execução. É o que se passará a chamar de tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz antecipados.

Não é estranho ao ordenamento pátrio a possibilidade excepcional de punição de atos preparatórios, quando o legislador, pelas suas regras de experiência social, opta por erigir a preparação à condição de delito autônomo. [8] Esse chamado crime-obstáculo faz consumar uma infração penal mais branda, visando a evitar que infrações mais graves venham a ocorrer.

A Lei 13.260/16 trouxe mais exemplos dessa técnica jurídica. O artigo 2º, § 1º, I permite a punição de quem possui explosivos e materiais perigosos capazes de promover destruição em massa, conduta tipicamente preparatória da execução do atentado propriamente dito. O artigo 3º antecipa a incriminação para atingir quem constituir organização terrorista, destinada a causar o terror social ou generalizado (artigo 1º, § 2º, II da Lei 12.850/13). O artigo 6º, por sua vez, pune aquele que mantém valores destinados ao planejamento e preparação do terrorismo. Já o artigo 5º, § 1º criminaliza o recrutamento e treinamento de terroristas. Todos esses são exemplos de crime de perigo.

Entretanto, a grande novidade da lei de antiterrorismo foi tornar possível a punição da tentativa do crime de terrorismo mesmo antes do começo da prática do verbo nuclear.

A tentativa, como genericamente conhecemos, ocorre quando o autor do fato inicia a execução do crime que quer consumar, mas não consegue alcançar seu objetivo final por motivos alheios à sua vontade. Apesar de já estar em fase avançada no iter criminis, o indivíduo é punido com base na pena do crime consumado reduzida de um a dois terços (artigo 14, II do CP). Percebe-se que a punibilidade da tentativa simples sempre se vinculou ao começo da execução (realização do núcleo do tipo).

Tal paradigma agora foi rompido pela Lei 13.260/16. O artigo 5º, caput, sentencia que “realizar atos preparatórios de terrorismo” sujeita o agente à pena do delito consumado diminuída de um 1/4 a 1/2, possibilitando a tentativa de terrorismo desde a prática de atos preparatórios que orbitem (de maneira próxima) o verbo nuclear. Cuida-se de verdadeira tentativa antecipada, com outro parâmetro de diminuição de pena.

A doutrina sempre conferiu muita importância à definição da transição entre os atos de preparação e os de execução, justamente pois isso representava a possibilidade de o Estado passar a punir as condutas ilícitas, ao menos a título de tentativa, simples ou abandonada. Várias teorias surgiram para tentar dar um pouco mais de certeza ao exato momento em que o crime passaria a ser executado, dentre elas a objetivo-formal, a objetivo-material e a objetivo-individual.

Para a teoria objetivo-formal, predileta dos autores clássicos, só há que se falar em começo da execução de um crime se o verbo nuclear do crime começar a ser realizado. Dessa sorte, outros verbos, independentemente de serem condutas tidas como antecedentes lógicos desse verbo principal (elencado no tipo penal), não configurarão sequer a tentativa do crime.

Segundo autores mais modern...