Convênio sobre depósito ou redução de benefícios fiscais de ICMS gera incertezas

Nas minhas duas últimas colunas, tratei da fragilidade de regras tributárias que foram estabelecidas com o objetivo de fazer face aos graves problemas orçamentários pelos quais passam os estados. Naquelas oportunidades, comentei normas que envolviam especificamente o estado do Rio de Janeiro e que eram relativas à reedição da Lei Noel e à determinação de que o aumento do Fundo de Pobreza deveria ser refletido no Rio Têxtil.

Nesta coluna, continuarei abordando o mesmo tema, mas em um espectro maior. Tratarei das regras recentemente instituídas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), segundo as quais os estados ficam autorizados a condicionar a fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiros ou financeiros-fiscais[1], ao depósito pelas empresas beneficiárias de montante equivalente a, no mínimo, 10% do valor do benefício, no “fundo de equilíbrio fiscal”, cuja destinação específica consistirá na “manutenção do equilíbrio das finanças públicas”. Alternativamente, ficaram os estados autorizados a simplesmente reduzir o montante dos referidos benefícios em igual proporção.

Essa matéria foi tratada em dois convênios: em um primeiro momento, o Convênio ICMS 31, de 8 de abril de 2016, estipulou tão somente a possibilidade de os estados determinarem o depósito de 10% dos benefícios fiscais concedidos no fundo a que me referi acima; em um segundo momento, foi editado o Convênio ICMS 42, de 3 de maio de 2016, que revogou expressamente o Convênio ICMS 31/16 e determinou que os estados poderiam adotar uma das alternativas mencionadas no parágrafo anterior.

Desde então, muito tem se discutido a respeito da aplicação dessas regras. Que natureza teriam essas normas? O Confaz teria competência para editá-las? Elas poderiam alcançar benefícios já constituídos, inclusive aqueles concedidos unilateralmente pelos estados, sem o prévio consentimento do próprio Confaz? Disso resultaria a convalidação por esse órgão dos benefícios concedidos sem a sua prévia aprovação? Pelo princípio da anterioridade, essas normas poderiam ser aplicadas já em 2016, ou o referido princípio deveria ser observado? A destinação do percentual de 10% do benefício fiscal ao fundo estadual seria admissível em face da vedação constitucional a que impostos tenham destinação específica?

De forma objetiva, como ocorre em regra nas análises feitas neste espaço, abordarei em seguida cada uma dessas indagações.

Vejamos a primeira: que natureza teriam essas normas? Seria o Confaz competente para editá-las?

Para que possamos definir a natureza dessas regras, temos, antes, que verificar os efeitos que elas produzem. No caso, como visto, o convênio autorizou não somente o depósito ou a redução do equivalente a 10% dos benefícios fiscais criados (ou que viessem a ser criados), como também determinou que a unidade federada que optasse pela alternativa do depósito instituísse, no âmbito da sua legislação, um “fundo de equilíbrio fiscal, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas” (onde o referido depósito deverá ser realizado).

Quanto às duas alternativas criadas pelo convênio (depósito de parcela de 10% dos benefícios concedidos, ou simplesmente a sua redução em proporção equivalente), o efeito que elas geram é o de simplesmente revogar parcialmente os referidos benefícios. Trata-se, consequentemente, de matéria inserida na competência normativa do Confaz, nos termos da Lei Complementar 24, de 7 de janeiro de 1975, cujos artigos 1º e 2º, parágrafo 2º, são claros ao determinar que os benefícios fiscais relativos à incidência do ICMS são revogáveis, total ou parcialmente, nos termos de convênios celebrados no âmbito daquele órgão, observado o quórum mínimo de aprovação de quatro quintos dos representantes presentes.

O problema surge com a determinação feita pelo Convênio ICMS 42/16 (que já constava do Convênio ICMS 31/16) de que a unidade federada que optasse pela alternativa do depósito instituísse, no âmbito da sua legislação, o “fundo de equilíbrio fiscal, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas”.

Com essa determinação, há, na verdade, o estabelecimento de normas e condições relativas à criação do fundo, em que se dispõe, inclusive, sobre a destinação dos recursos que nele sejam depositados (manutenção do equilíbrio das finanças públicas). Trata-se, portanto, de matéria cujo teor, nos termos do artigo 165, parágrafo 9º da Constituição Federal, é reservado à lei complementar, como se vê no texto abaixo transcrito:

“Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão:

§ 9º Cabe à lei complementar:

II – estab...