Premissas de uma nova legislação de licitações e contratos

Vivemos uma época nebulosa em nosso país, momento de grande instabilidade política e econômica.

Essa espécie de período, contudo, é propício para formatação de novas ideias e propostas de reformas institucionais. Qualquer espécie de crise, inclusive emocional, tender a aprimorar a criatividade.

Feita essa lembrança, é de se enaltecer que problemas verificados no bojo de processos de contratações configuram o cerne dos ilícitos investigados no âmbito da operação "lava jato". Desnecessário tecer considerações sobre tal premissa, haja vista o detalhamento cotidiano, pela mídia, das práticas engendradas nas licitações empreendidas em várias empresas estatais.

Não por acaso, recentemente uma grande construtora, após concluir um acordo de leniência, publicou uma nota [1], pugnando escusas por condutas praticadas, mas apresentando, na oportunidade, sugestões de melhoria dos processos de contratação pública em nosso país.

Em atenção, pois, à realidade brasileira e à parte da referida nota pública, esse singelo texto tem o escopo de trazer contribuições para eventual reformulação legal da sistemática de contratação governamental em nosso país. Com efeito, o presente cenário ocasionará, decerto e em futuro breve, um amplo debate sobre a atual legislação brasileira de contratação estatal, de sorte que o presente articulista traz humildemente subsídios para o referido debate.

É de se anotar, desde já: não é um rito licitatório que, por si, expurgará atitudes prejudiciais à moralidade administrativa. Afinal, caso um agente público deseje efetivamente praticar atitudes que vão de encontro ao interesse público, a sistemática licitatória não é fator impeditivo para tal conduta, decerto.

Contudo, uma metodologia de contratação pública mais transparente, por exemplo, desestimularia práticas de tal naipe. Nesse exemplo, uma instituição, tal como um preceito legal, tentaria moldar o comportamento social [2].

Assim, entende-se nesta sede que a nova modelagem de aquisição governamental em nosso país deveria ter, no mínimo, quatro grandes alicerces: (i) radicalismo na promoção da transparência e publicidade; (ii) planejamento como norte do processo de contratação governamental; (iii) visão instrumental do processo de aquisição pública; e (iv) respeito aos mandamentos contratuais.

Vejamos cada ponto.

I – Radicalismo na promoção da transparência e publicidade
Não há dúvidas de que a transparência e publicidade são elementos ínsitos ao processo de contratação pública. Essa premissa não enseja maiores divergências teóricas.

O importante, contudo, é fomentar ainda mais esses princípios no bojo da legislação brasileira licitatória, com o mister de ampliar o controle do procedimento da atividade econômico-financeira da Administração Pública[3].

Sabe-se que, em muitas situações, há a necessidade de sigilo no âmbito do processo licitatório, com o fito de privilegiar outros valores inerentes à sistemática de aquisição pública. Isso já sustentei expressamente em outra oportunidade[4]. Por exemplo, a restrição de publicidade do conteúdo das propostas (artigo 3º, § 3º, da Lei 8.666, de 1993) tem como motivo salvaguardar a moralidade e a competitividade.

Nada obstante, no geral, o processo de contratação pública deve ser público. A fase interna do processo de contratação pública, etapa tão importante e muitas vezes esquecida do público em geral, deve estar facilmente ao alcance de todos. Podendo-se aproveitar dos recentes avanços em sistemas de tecnologia da informação, uma norma geral de licitações públicas em nosso país poderia obrigar, por exemplo:

(a) que todos os processos de contratações governamentais fossem eletrônicos, independente da esfera federativa, e tornados públicos, tanto quanto possível, na rede mundial de computadores. Deve-se lembrar, por exemplo, que no âmbito federal o uso do meio eletrônico para realização do processo administrativo deve ser implementado integralmente até meados de 2017 (artigo 22, § 1º, do Decreto 8.539, de 2015). Com a finalidade de facilitar tal conduta para entes federativos menores, nada obstaria que a União estruturasse um portal eletrônico condizente com tal empreendimento, que poderia ser usado usados, por exemplo, por municípios menores;

(b) em coerência com o que o foi dito acima, que cada etapa da fase interna da licitação, naquilo não qualificado como sigiloso ou classificado pela Lei de Acesso a Informacao, deve ser tornada pública na rede mundial de computadores, de forma paulatina à sua realização. Essa conduta faria com que a sociedade já tivesse pleno conhecimento do que o ente público deseja adquirir e, principalmente, da motivação desse empreendimento e das especificações do objeto a ser licitado. Isso faria, por exemplo, com que a sociedade já debatesse desde já a justificativa para realização de determinada aquisição pública [5];

(c) que a publicidade de todo o processo de aquisição governamental via rede mundial de computadores atingisse, inclusive, os processos administrativos de pagamento.

Esses são rápidos exemplos de aprimoramentos que uma nova legislação de licitações e contratos pode trazer no ânimo de aprimorar a transparência no processo de contratação pública. Isso infirmaria a construção de especificações, no âmbito da fase interna do certame licitatório, que direcionassem as disputas, um dos problemas aduzidos no cenário da operação "lava jato".

II – Planejamento como norte do processo de contratação governamental
A legislação brasileira, em geral, intenta estabelecer o planejamento como centro das atenções da máquina pública. A legislação financeira, por exemplo, engendrou uma tríade de leis orçamentárias (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentaria Anual) que devem ser observadas no âmbito da execução orçamentária.

Na seara governamental, formataram...