Participação da Defensoria na fase inquisitorial é obrigatória?

No início deste ano, a classe da advocacia foi presenteada com a Lei 13.245, de 12 de janeiro de 2016, que altera o seu estatuto (Lei 8.906/94) e introduz novas prerrogativas aos advogados, mediante alteração de alguns incisos e parágrafos do artigo 7º.

Dentro da estrutura orgânico-normativa da Defensoria Pública, houve interessante discussão a respeito da aplicabilidade dessas novas normas e, especialmente, sobre a incorporação de uma nova função institucional, a de atuação no inquérito policial. Nosso propósito é de compreender a disciplina da advocacia e sua atuação no inquérito policial e verificar a compatibilidade desse conjunto de normas ao cotidiano da Defensoria Pública.

De acordo com a nova redação do artigo 7º, XIV da Lei 8.906/94, caberá ao advogado “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.

Esse dispositivo não traz nenhuma novidade ao regime de prerrogativas da Defensoria Pública, já que sua redação encontra-se contemplada pelos incisos VIII (examinar, em qualquer repartição pública, autos de flagrantes, inquéritos e processos, assegurada a obtenção de cópias e podendo tomar apontamentos) e XI (representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais) dos artigos 44 e 128 da LC 80/94.

A expressão repartição pública, lançada no texto da LC 80/94, também alcançaria o sentido pretendido pelo legislador quando se refere, agora, à instituição responsável por conduzir investigação no texto do Estatuto da OAB, o que tornaria semelhante os sentido de ambas as normas.

As diferenças entre os dispositivos são mínimas, resumindo-se à referência aos atos de investigação feitos por meio eletrônico (digital) e a menção à possibilidade de acesso mesmo quando conclusos à autoridade. Essas previsões normativas, apesar de não manterem correspondência com o conteúdo da LC 80/94, não seriam obstáculos ao exercício das prerrogativas nelas previstas, já que derivariam da própria essência do artigo 4º da Lei Nacional da Defensoria Pública.

Na realidade, a reforma teve como alvo os advogados que encontravam muita dificuldade no acesso ao andamento das investigações de seus clientes, incorporando duas novas perspectivas procedimentais. A primeira delas, levada a cabo anteriormente pelo STF com a edição da Súmula Vinculante 14 ("É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa").

A segunda perspectiva refletiria a tendência moderna de obtenção de elementos de convicção baseados em CPIs e na própria atividade de investigação feita diretamente pelo Ministério Público, com suporte na Resolução 13/2006 do CNMP, que criava um vácuo de regulamentação no tocante a atuação do advogado.

Outra modificação também passível de confronto com as normas da Defensoria Pública diz respeito a redação do inciso XXI do artigo 7º do Estatuto da OAB. De acordo com seu texto, é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração apresentar razões e quesitos”.

Poder-se-ia defender que o novo inciso XXI, do artigo 7º da Lei 8.906/94 estaria inaugurando nova função institucional de atuação na fase de investigação policial, cabendo à Defensoria Pública atuar em todos os depoimentos e inquirições a serem feitos quando não houver a presença de advogado, sob pena de nulidade desses atos.

Sabemos que a atuação da Defensoria Pública no processo penal constitui função tendencialmente solidarista ou classicamente atípica, o que significaria reconhecer que o defensor público exerce a defesa independentemente da condição econômica do indiciado/acusado.

Já tivemos a oportunidade de indicar a necessidade de atuação no inquérito policial, diante da função institucional prevista no artigo 4º, XIV da LC 80/94, bem como o aprofun...