Criminalizar não pagamento de tributos gera insegurança, diz advogado

Em agosto, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, ao julgar um Habeas Corpus, que não pagar valores declarados de ICMS que foram repassados aos clientes caracteriza apropriação indébita tributária.

Apesar de não ter efeito vinculante, o entendimento tem sido aplicado em outras decisões, inclusive monocraticamente. Foi o que aconteceu no dia 14 de setembro, quando o ministro Rogério Schietti Cruz negou pedido para trancar denúncia por crime fiscal.

Para o advogado Marcelo Knopfelmacher, essas decisões geram uma insegurança jurídica, e o entendimento deve causar uma enxurrada de denúncia. Em sua opinião, é temerário que tipos penais sejam criados por interpretação da lei.

"Se se pretende alterar o arcabouço legislativo para criminalizar o não pagamento de tributos, é necessária deliberação do Poder Legislativo em tal sentido", afirmou em entrevista à ConJur.

Leia a entrevista:

ConJur — O STJ definiu que o crime de apropriação indébita tributária "não pressupõe a clandestinidade" e que o mero ato de deixar de pagar o imposto de maneira dolosa já configura o crime. Qual será o efeito disso?
Marcelo Knopfelmacher — A decisão do STJ, proferida em sede do HC 399.109-SC, por sua 3ª Seção, que congrega a 5ª e a 6ª Turmas de Direito Penal, definiu que o não pagamento do ICMS em operações próprias (ou seja, fora do ambiente de substituição tributária) configura o crime previsto pelo artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. O efeito será uma enxurrada de denúncias criminais pelo simples inadimplemento de tributos, o que contraria toda a lógica da legislação penal tributária brasileira.

ConJur — Essa interpretação também não leva à inversão do ônus da prova?
Marcelo Knopfelmacher — Essa interpretação foi dada em um HC. Não se tratou do reconhecimento do dolo no caso concreto, o qual deverá ser aferido com base no substrato das provas obtido após a instrução criminal. Mas ficou consignado, nesse precedente, que o mero inadimplemento de tributo dito indireto (no caso, o ICMS) se enquadra no tipo previsto pelo aludido artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990.

ConJur — É uma tendência de "criminalização" do Direito T...