Quem se recusa a fazer teste do bafômetro não pode ser punido

Quem se recusa a fazer teste do bafômetro não pode ser punido

A Lei Federal 11.705 , de 19 de junho de 2008, que, dentre outras disposições, instituiu a total intolerância à presença de álcool no sangue do condutor de veículo automotor, inovou desastrosamente ao penalizar administrativamente a conduta daquele que se recusar a se submeter a exames que certifiquem o seu estado etílico (art. 277 , 3º , do Código de Trânsito Brasileiro).

A enormidade é ainda maior se considerado que, mesmo havendo a recusa, pode o agente de trânsito indicar a existência de notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor (art. 277 , 2º , CTB) e, assim, caracterizar a infração administrativa prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro , que diz: dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Essa nova disposição legislativa retirou do CTB o equilíbrio obtido com a alteração trazida pela Lei Federal 11.275 , de 7 de fevereiro de 2006, que, ante a recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, permitia ao agente de trânsito indicar notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor para caracterizar a infração do artigo 165 . E só.

Essa fora a fórmula encontrada para preservar o direito de não produzir [antecipadamente] provas contra si mesmo nemo tenetur se detegere consignado pela Constituição da República (art. 5º, LVII e LXIII), pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, g) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, g), ao mesmo tempo em que permitia às autoridades de trânsito observar o princípio da legalidade (art. 5º , ii, da CR).

A Lei Federal 11.705 pôs fim a esse equilíbrio: agora, ao condutor não somente seria imputada a infração do artigo 165 do CTB , com base no parágrafo 2º do artigo 277 do CTB, como também o mesmo seria penalizado pela recusa a se submeter aos testes de alcoolemia.

O condutor teria à frente, então, os seguintes caminhos: ou se submeter aos testes e não exercer o direito de não produzir provas contra si mesmo ; ou exercer o direito, não se submeter aos testes e ainda ser punido pelo exercício de um direito . Tertio non datur.

Mas como bem colocou Damásio de Jesus, ... se o direito à não-auto-incriminação adquiriu um status constitucional, é evidente que nenhuma outra regra, muito menos de cunho administrativo, pode servir de instrumento de persuasão para que o indivíduo viole as suas próprias convicções e, especialmente, os seus direitos fundamentais.[1]

Grinover Et Al acrescentam que a tutela constitucional da intimidade, da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes íntimas, bem como a provas degradantes, como o bafômetro, até porque ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo.[2]

Em obra sobre a culpa e sua prova nos delitos de trânsito, Vicente Greco Filho sustenta que, desde a Constituição de 1988, onde se acham previstas as garantias de não produção de provas contra si mesmo e de presunção de não-culpabilidade, não se podem colher conseqüências danosas àqueles que se recusam a se...